朔尔茨访华凸显德中深化合作、共同发展的决心米夏埃尔·舒曼

而违宪行为通常都　发生在国家机构以及政党领导人和国家机构领导人的身上，在这样的政治地位架构中，　由人民法院来对政治地位高于它的机构和领导人进行违宪审查，显然是不切实际的。

从这些条文在宪法文本中的分布情况来看，主要分布在《宪法》前3章之中：第一章总纲有9条，占宪法条文总数的6.5%，占该章条文（计32条）的28.1%。宪法第34条依照法律剥夺选举权和被选举权的人除外，等于没有规定。

这就是所谓的人民主权原则的宣示，也是我国政权的本质。可惜的是，我们的纳税义务大多是由行政法规、规章等设定的，在某种程度上来说这是一种违宪行为。{1}童之伟.宪法适用应依循宪法本身规定的路径[J].中国法学，2008(6)：23?27. {2}蔡定剑.宪法精解（第2版）[M].北京：法律出版社，2006：441. {3}韩大元.1954年宪法与新中国宪政[M].长沙：湖南人民出版社，2004：141. {4}许崇德.中华人民共和国宪法史（下卷）[M].福州：福建人民出版社，2005. 作者简介：林孝文(1976)，男，湖南邵阳人，法学博士，西南政法大学副教授，主要研究方向：法理学，宪法学 文章来源：《中南大学学报（社会科学版）》2014年第6期 进入专题： 依照法律 宪法文本 宪法逻辑 违宪审查 宪法权利 。在宪法文本中只出现了1次，即第33条第2款，约占宪法条文总数的0.7%。因此，我们需要在宪法文本中寻找较好确定法律含义的地方作为切入口。

(2)表述为由法律规定的宪法条文。这体现了宪法和法律对公民权利的保护。1994年9月，河南省人大常委会向全国人大常委会法工委提出法律询问：今年4月，我们收到了河南省高级法院‘关于成立郑州矿区人民法院的请示。

鉴于法院组织法的修改工作正在进行中，建议这一问题通过修改法院组织法一并研究。但是，地方人民政府设立派出机构同样涉及国家机构的组织和职权问题，属于法律的专属权限，但法律从未规定地方政府可以在开发区设立管委会这一派出机构，所以，任何地方政府在开发区擅自设立管委会的行为也完全是非法的，（注：《地方政府组织法》第68条规定：省、自治区人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。在此情形下，开发区法院成了最高法院名副其实的腿了，法律哪里还会成为它独立行使审判权的唯一依据呢？哪里还能成为最高法院监督开发区法院的根本纽带呢？ 4.批复违反了法律关于人民法院地域审判管辖的规定 根据宪法和法律规定设立的地方各级人民法院，其案件的地域管辖范围法律已有明确规定。五、人民法院不可以做改革的法院 为什么要在开发区设立法院呢？根本的是受司法体制改革的影响，这里有必要以设立开发区法院为由头对人民法院的改革问题作一些讨论，因为如果对法院的改革问题没有正确的认识，不仅会出现设立开发区法院这样违宪违法的事，而且完全可能出现更多更严重的违宪违法之事。

随着我国行政区域的发展变化，实践中出现了地级市和经济特区所在地的市，根据《宪法》第89条第十五项的规定，地级市和经济特区所在地的市是否设区由国务院决定。（注：当然，还必须是县级以上的行政区划，因为根据法律规定，乡镇一级的行政区划不能设立人民法院。

根据《行政诉讼法》第22条、《民事诉讼法》第37条和《刑事诉讼法》第26条的规定，指定管辖的条件仅仅适用于那些有特殊情况的具体案件而决不是普遍性的指定管辖。这些违背宪法和法律的措施如果也可以称得上改革的话，那么，这种改革恐怕会出很大的问题。在人民代表大会不能设立的情况下，即设置人民法院，不是典型的皮之不存，毛将焉附吗？它所带来一系列难以解决的问题是： 第一，开发区法院的组成人员由哪个机构产生？根据《人民法院组织法》的有关规定，地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人大会常委会任免。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。

县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。如果它要选择以改革为使命，就无异于选择站在宪法和法律的对立面。在此形势下，要将开发区上升为一级行政区划，几乎不存在可能性。这一规定是专门为不设相应一级人大及其常委会的中级人民法院的院长、副院长等组成人员而设置的特殊的选举或者任免方式，它完全不适用于开发区人民法院。

那么，是地方一级党委批准的？是地方一级人大及其常委会批准的？是省一级高级人民法院或者中级人民法院批准的？是最高人民法院批准的？还是它们共同批准的？不管实际情况如何，在没有法律依据的情况下，任何国家机构或者组织单独或者共同批准在开发区设立法院的做法，都是对宪法和法律的严重挑衅。但愿人民法院能够收住改革的满腔热情和匆匆脚步，甘当守护法律的低调的保守派，但愿设立开发区法院是法院最后的改革。

总结在开发区设立人民法院的教训，可以得出的启示是：人民法院应当做保守的法院而决不是改革的法院。这里就有两个例子： (1)对在江西共青城设立人民法院的否定。

因为开发区没有一级权力机关和行政机关，也不应当设立一级权力机关和行政机关的派出机构。但是，法律规定的指定管辖是特定案件中的指定管辖，而不是普遍性的指定管辖。依照法律规定本身就是反对改革的，要搞改革，哪里还能老老实实依照法律规定呢？行使审判权本身也是反对搞改革的，审判工作就是将已有的法律规定运用于具体案件的裁判中，热衷于搞改革，哪里还能全神贯注、一丝不苟地依照法律规定独立行使审判权呢？所以，人民法院的本职是把审判工作精心做好，搞改革实际上是一种不务正业的行为。最高法院将依照法律规定应当由基层人民法院管辖的案件，普遍性地一揽子指定由开发区法院管辖，不仅直接违背了三个诉讼法的明确规定，也实际行使了对诉讼制度的立法权，是对全国人大及其常委会立法权的侵犯。况且，在当前审判工作还存在不少消极腐败现象的情况下，法院消除自身腐败现象的任务很繁重，哪里还有精力和心思搞什么改革呢。开发区不能设置政权体制，首先是不能设置人民代表大会。

那么，什么样的开发区才可以设立法院呢？也没有任何法律规定。但是，开发区法院院长连赖以依法产生的同级人民代表大会都没有，它又哪来的法定任期？它又与哪个国家机构的任期相同？ 第三，根据宪法和有关法律的规定，县级以上的各级人民法院对本级人大负责并报告工作，受本级人大及其常委会监督，各级人大有权罢免由它选出的法院院长，那么，开发区法院由于没有产生它的同级人大及其常委会，它向谁负责并报告工作？受谁监督？一旦开发区法院院长有违法犯罪行为而需要罢免，开发区不设人民代表大会，又由谁来罢免他？ 现在，一些地方在开发区设立人大常委会的派出机构，负责联系监督开发区法院的工作。

据此，最高法院可以对审判工作中具体案件应用法律的问题进行解释，但这种解释必须仅仅扣住具体案件的审判，而不能脱离审判工作进行解释，更不能离开审判工作对其他事项作出立法性规定。那么，在此情况下除了设立开发区法院，在法律规定的范围内是否就别无选择了呢？恰恰不是。

三是宪法和法律的规定需要修改，法院不是去积极提出修改宪法和法律的意见和议案，而是直接以改革的名义采取突破宪法和法律规定的种种措施。地方各级人民法院审判委员会委员，由院长提请本级人大常委会任免。

在设立法院这个问题上，没有法律规定，最高法院的任何文件、报告和要求都没有效力。但这是否意味着开发区就应当成为一级行政区划呢？还远不是。根据《人民法院组织法》第20条和第35条的规定，在工矿区设立的人民法庭是当地基层人民法院的组成部分，法庭庭长、副庭长和审判员应当由当地人大常委会任免，企业无权自设法庭。因此，郑州矿区应成立专门法院还是基层法院，请予答复。

1993年7月，江西省人大常委会向全国人大常委会来函请示：江西共青城是开放开发区，归九江市管辖，已先后设立了银行、保险、商检、海防、海关等部门，市公安、司法部门也在筹建县级机构。对于地方的上一级人大及其常委会选举任免下级人民法院组成人员的情况，《人民法院组织法》第35条已作出明确规定：在省内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省、直辖市人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由省、直辖市人民代表大会常务委员会任免

4.从国家机构的领导人来说，违宪行为属于极个别。但是，对于究竟什么样的人或者机构可以成为违宪主体，什么样的行为属于违宪行为，以及违宪行为应当具备其他哪些基本要件，无论在理论或者实践中都还没有进行深入的研究，也没有形成基本的共识。

当然，这个估计只是笔者的假设，也应当是符合逻辑的假设。窃以为，违宪审查的热烈讨论者宪法实施的完美，推进依宪治国的用心可歌可泣，但是一项法律制度包括违宪审查制度的建立，重要的或者说根本的要依赖于它的自然生成，而不在于人为的催生，更不可以光凭心忧宪法的热情去拔苗助长，否则会欲速不达，甚至事与愿违的。

实际上，对任何一项制度都不可以迷信它的完美无缺，关键在于人。我们对违宪审查制度的种种设想和考虑，都不外乎是将国外的几种违宪审查方式介绍对比一下，然后对中国应当实行哪种方式作一种浅层的背景分析，进而提出一种直观的取舍性建议。实践中，人民法院所能解决的也只是法律以下的问题，是普通的法律纠纷问题。第二个层级是地方各级人大及其常委会。

4.没有充分研究在我国建立违宪审查制度的相关背景。3.在我国政权体制的架构中，人民法院不具有适用宪法审理案件的权威。

法院的职责是把严格依法审判的工作做好，如果法院处理法律问题都还没有得到社会的普遍认同，再让它来处理违宪问题，人们有理由担心，那可能会出现比违宪问题更大的问题。现在依法治国、依宪治国是喊得很热的口号，一谈依德治国，要求官员用道德约束自己，就容易被人指责为宣扬人治。

如果把这些法定的措施都充分利用起来，违宪问题是一定会得到有效解决的。5.适用宪法、实施违宪审查应当具备什么样的条件、遵循什么样的程序等问题，我们目前并没有研究清楚，但可以肯定的是，适用宪法是比适用法律更为重大、更为复杂、更为严肃的事情，对法官的业务素质和职业道德具有更高的要求。